用人单位劳动纪律管理之“双刃剑”
——《劳动合同法》第三十九条第一款第二项之解读和适用
《劳动合同法》第三十九条第一款第二项——劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同——愈加广泛地运用在用人单位，尤其是国有企业的劳动纪律管理中。但这也是引发劳动纠纷的高发区，劳动者通常会依据《劳动合同法》第四十八条的规定申请仲裁，甚至诉至法院，要求用人单位继续履行劳动合同或支付经济赔偿金。由此可见，此法律规定是用人单位劳动纪律管理之“双刃剑“，如何合法利用该条规定规范劳动纪律管理是用人单位必须重视的课题。本文以劳动者旷工为例对用人单位提出以下三方面建议。
●一、合法解除劳动合同的前提：依法制定规章制度
依法制定规章制度应当包括内容合法和程序合法，根据《劳动法》第三条第二款和《劳动合同法》第四条第一款的规定，用人单位建立规章制度的目的是保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。而劳动者主要负有完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德等义务。故单从内容考察，用人单位在规章制度中规定职工旷工达一定期限，用人单位可以解除劳动合同或将日常考勤情况计入月度、季度或年度考核是合法可行的。
但鉴于劳动关系的相对隶属性，为了保护劳动者的权益，法律还规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。故用人单位制定涉及劳动者切身利益的规章制度时必须履行两大民主程序，即第一步：将规章制度交由职工代表大会或全体职工讨论，提出意见和方案；第二步：将讨论的结果，与工会或职工代表大会平等协商。而在履行此二民主程序时尤其应当注意，虽然职工代表大会和工会存在成员的交叉重叠，但二者不能相互替代。只经过工会协商确定，而没经过职工代表大会讨论的规章制度，如在庭审作为证据提交，其合法性不会被认定。因为，职工代表大会和工会二者的产生和承担职责均不相同，职工代表大会的成员由全体职工直接民主选举产生，是企事业单位职工参与民主决策、民主管理、民主监督的基本形式，其实行民主集中制。而工会是职工自愿结合的群众性组织，任何职工均可加入而成为工会会员，其主要履行维护职工利益的职责。故通常情况下，职工代表也会是工会的成员。但在庭审中，用人单位还得对此进行举证，这就增加了举证负担，大可不必。
●二、合法解除劳动合同的实体要件：明确何为严重违反，并规范考勤制度。
根据《劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定，只有劳动者违反规章制度达到严重的程度时，用人单位才可以解除与其的劳动合同，且不用支付经济补偿金和赔偿金。而何为“严重“，显然，如果没有详细规定而仅靠自由裁量则不能令人信服。这看似是法律规定的一大漏洞，但其实这是法律规定的无奈，更是法律对用人单位的授权。法律没办法给出一个关于”严重违纪“的普适标准，但法律赋予了用人单位建立和完善规章制度的权利，用人单位完全可以并且非常有必要在规章制度中对严重违反的情形进行细化规定，或直接规定哪些属于用人单位可以单方面解除劳动合同的非法定情形。只要规章制度经过前述民主程序，就对劳动者形成了约束力。
有了合法有效的依据后，用人单位应当更加注意操作层面的问题。目前在用人单位以旷工为由解除劳动合同而引发的纠纷中，用人单位通常会提交考勤表作为自己解除劳动合同的依据。虽然考勤表能直接证明劳动者旷工的事实，但考勤表是用人单位单方面制作，其证明力并不强。又鉴于保护劳动者的利益已然成为劳动纠纷仲裁和审判的倾向和侧重点，故单一的考勤表或类似的证据，通常不会成为判案的依据，用人单位履行了通知工会程序的证据只是程序性证据，也不会被认定为考勤表的印证证据。
因此，用人单位应当注意完善考勤制度，一方面应做好日常单方面考勤工作，另一方面应加强日常监督管理。劳动者一旦出现旷工应及时处理由贵单位管理，督促其返岗或要求其写检查，并做好记录。劳动者拒不返岗的，还应根据职工手册或职工信息登记表中劳动者提供的电话和住址就返岗事宜进行送达，以此形成与考勤表相互印证的证据链条。故合法送达“返岗通知”成为用人单位解除劳动合同的关键一环。
现实中，送达返岗通知通常会遇到劳动者住址和电话变更而无法直接送达的障碍。对此，用人单位应当注意及时更新员工手册的信息。对于直接送达确有困难的，用人单位应当严格按照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中的送达规定，依次采用邮寄送达和公告送达。而对于公告送达，尤其应当注意公告需满30天的期限和刊登的媒介的选择，该复函虽然规定可以采取粘贴公告和通过新闻媒介进行通知，但为形成证明力更强的证据，建议用人单位通过省级有影响力的报纸进行送达。
●三、合法解除劳动合同的程序要件：通知工会和履行告知义务
合法解除与劳动者的劳动合同，用人单位除了有充分合法的理由外，还必须履行相应的程序。此程序主要是指遵循《劳动合同法》第四十三条和第四条第四款的规定，即用人单位应当事先将理由通知工会，听取工会的意见。工会提出异议，认为用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。而对于最终的解除决定，因关系劳动者切身利益，用人单位还应告知劳动者本人。
用人单位在履行通知工会的程序时，根据操作方便由贵单位管理，通常只要工会签收了用人单位发送的征求意见函，且未在征求意见函要求的时间内提出异议，就视为工会无异议和用人单位已经履行了法定程序。但为了形成更有利的证据，建议用人单位要求工会无论持异议与否均出具书面复函。而对于应将正式的解除决定告知劳动者本人，其实也就是送达的问题，具体注意事项与送达返岗通知并无二致。
综上，用人单位在依据《劳动合同法》第三十九条第一款第二项解除劳动合同时，依合法理由和履行法定程序才是避免被该条法律规定“刺伤”的“上层功夫”。随着法治的进步，劳动者的法律意识也在增强，依法治企也必将成为企业发展的根本途径。
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